Aveva ragione Di Natale.

Lo ha stabilito il consioglio di Stato.Ecco la sentenza pubblicato il 22/09/2017

N. 04448/2017 REG.PROV. COLL. N. 07452/2016 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7452 del 2016, proposto da:

Mario Occhiuto, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Benedetto Carratelli, con domicilio eletto presso lo studio Mario Sanino in Roma, viale Parioli,180;

contro Marsico Enrico, Lepore Luca, Rizzo Giuseppe, Pascarelli Franco, Capalbo Pino, Nociti Ferdinando, rappresentati e difesi dall'avvocato Gino Perrotta, con domicilio eletto presso lo studio Davide Perrotta in Roma, via di Santa Costanza, 39;

Iacucci Francesco Antonio, rappresentato e difeso dall'avvocato Gregorio Barba, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

nei confronti di Di Natale Graziano, Bruno Francesco Giuseppe, Di Nardo Lino non costituiti in giudizio;

Provincia di Cosenza, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso lo studio Oreste Morcavallo in Roma, via Arno, 6;

U.T.G. - Prefettura di Cosenza, Presidenza Consiglio dei Ministri - Dip. Affari Reg. Autonomie e Sport, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 01834/2016, resa tra le parti, concernente l’indizione dei comizi elettorali per le elezioni di secondo grado del Consiglio Provinciale di Cosenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Marsico Enrico, Lepore Luca, Iacucci Francesco Antonio, Rizzo Giuseppe, Pascarelli Franco, Capalbo Pino, Nociti Ferdinando, della Provincia di Cosenza e dell’U.T.G. - Prefettura di Cosenza, della Presidenza Consiglio dei Ministri - Dip. Affari Reg. Autonomie e Sport e del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Mario Sanino, Gregorio Barba, su delega dell'avv. Perrotta, Oreste Morcavallo e dello Stato Pio Giovanni Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’arch. Occhiuto impugna la sentenza in epigrafe, che – su ricorso dei sigg. Marsico ed altri - ha annullato il decreto n. 4 del 15 luglio 2016 con il quale egli stesso, nella veste di Presidente della Provincia di Cosenza, ha indetto i comizi elettorali per le elezioni di secondo grado del Consiglio provinciale.

Il Giudice di primo grado, premesso che i ricorrenti e il sig. Di Natale, intervenuto in giudizio, erano legittimati a ricorrere e titolari di un interesse ad agire idoneo a giustificare la loro partecipazione al giudizio, e che l’atto in questione era impugnabile autonomamente a prescindere dalla sua natura di atto introduttivo di un procedimento elettorale, ha ritenuto sussistente la giurisdizione del Giudice amministrativo e, nel merito, ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento impugnato.

L’appellante adduce avverso tale sentenza i seguenti motivi.

I. Carenza di legittimazione e di interesse dei ricorrenti; insussistenza di una lesione derivante dall’atto impugnato; difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. I ricorrenti, sindaci o consiglieri di Comuni della Provincia, non sarebbero legittimati se non per atti incidenti immediatamente e direttamente sulle prerogative proprie del loro munus. La fissazione di una data piuttosto che un’altra per le elezioni sarebbe neutra e non comporterebbe alcuna lesione per i ricorrenti. L’interesse al mero ripristino della legalità dell’azione amministrativa non sarebbe di per sé legittimante. L’atto di indizione delle elezioni, in quanto endoprocedimentale, non sarebbe impugnabile autonomamente ma solo al termine della consultazione elettorale, ex artt. 129 e 130 c.p.a.. Comunque il reale interesse fatto valere in giudizio sarebbe non tanto l’annullamento dell’atto impugnato, quanto la affermazione della decadenza del Presidente della Provincia, sulla quale la giurisdizione spetta al Giudice ordinario.

II. Nel merito, l’avvenuta rielezione dell’arch. Occhiuto a sindaco di Cosenza il 5 giugno 2016 comporterebbe che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 32, comma 2, e 37, comma 4, dello Statuto provinciale non si debba considerare decaduto il Presidente della Provincia a seguito dello scioglimento anticipato del Consiglio del Comune di cui è Sindaco, se viene rieletto nella prima consultazione utile. Il Giudice di primo grado avrebbe erroneamente disapplicato lo Statuto, ritenendolo in contrasto con la legge n. 56 del 2014, quando in realtà esso ne recepirebbe la ratio e la integrerebbe. E comunque dalla legge n. 56 non potrebbe trarsi in materia alcun limite inderogabile all’autonomia statutaria provinciale, con riferimento a quanto statuito dall’art. 1, comma 3, TUEL.

L’appellante presentava altresì istanza di misura cautelare, anche immediata.

Si costituiva la provincia di Cosenza, eccependo la inammissibilità dell’appello per carenza di legittimazione, improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse e infondatezza nel merito.

Si costituivano gli originari ricorrenti, argomentando per la inammissibilità dell’appello, la alterazione della verità dei fatti (con riferimento alla successione temporale fra rielezione a sindaco dell’arch. Occhiuto e ordinanza cautelare n. 2601 di questo Consiglio), il difetto di interesse, la carenza sopravvenuta di interesse, l’infondatezza nel merito.

L’Avvocatura erariale – riproponendo una istanza già presentata in primo grado e non colta da quel Giudice – insisteva per la estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio, del Ministero dell’Interno e della Prefettura Ufficio territoriale del Governo per difetto di legittimazione passiva, non essendo impugnato alcun loro atto o provvedimento.

Con decreto presidenziale n. 4213 del 29 settembre 2016 prima e successivamente con ordinanza n. 247 del 26 gennaio 2017 è stata respinta l’istanza cautelare.

L’appellante e i resistenti presentavano successive memorie, ribadendo le rispettive prospettazioni.

All’udienza dell’11 maggio 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va disposta l’estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio, del Ministero dell’Interno e della Prefettura Ufficio territoriale del Governo per difetto di legittimazione passiva, atteso che non risulta impugnato alcun atto o provvedimento loro ascrivibile.

Va poi premesso che la questione sottoposta attiene a uno specifico punto di una complessa vicenda che ha fatto oggetto di più pronunce giurisdizionali, da ultimo la sentenza di questa Sezione n. 4227 del 6 settembre 2017.

L’appello è infondato nel merito e ciò esime dall’esame dei profili di inammissibilità e improcedibilità dedotti dalle parti resistenti.

Circa il primo motivo di appello, va in primo luogo respinta la asserita carenza di legittimazione dei ricorrenti in primo grado, poiché essi, in quanto titolari della carica di sindaco o consigliere comunale e aspiranti candidati alle elezioni provinciali, sono portatori di un interesse sostanziale diretto e qualificato alla legittimità del procedimento elettorale e alla fissazione della data di svolgimento delle elezioni, non essendo per essi indifferente l’una data piuttosto che l’altra.

Va poi escluso che all’impugnazione del decreto di indizione delle elezioni provinciali si applichino, come vorrebbe l’appellante, gli artt. 129, comma 2, e 130 c.p.a. (ai sensi dei quali l’impugnazione andrebbe effettuata alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti), al fine di far dichiarare inammissibile il ricorso originario. Tale decreto, infatti, da un lato non può essere annoverato fra i “provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale” di cui all’art. 129, comma 1, ma dall’altro non può neppure essere fatto rientrare fra gli “atti diversi da quelli di cui al comma 1”, cui si applica l’invocato comma 2, dal momento che il provvedimento di convocazione dei comizi si colloca logicamente e cronologicamente a monte del procedimento elettorale in senso stretto, cui l’art. 129 è riferito. Anche in termini sistematici, del resto, sarebbe irrazionale e contrario ad ogni criterio di economia degli atti interpretare le disposizioni in questione nel senso di dedurne la dilazione dell’impugnazione del decreto di indizione dei comizi fino al completamento del procedimento elettorale e alla proclamazione degli eletti. L’art. 130, poi, è espressamente riferito agli “atti del procedimento elettorale successivi all’emanazione dei comizi elettorali”. Va quindi affermato il principio per cui l’impugnazione del decreto di convocazione dei comizi è soggetta al termine decadenziale ordinario e pertanto il ricorso in primo grado era ammissibile anche sotto questo profilo.

E’ evidentemente infondata la affermata carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo, posto che oggetto del ricorso è solo l’annullamento del decreto di indizione delle elezioni provinciali.

Per quanto riguarda il secondo motivo, vale richiamare testualmente la recentissima sentenza di questa Sezione, avente ad oggetto il profilo della sottostante questione relativa alla permanenza dell’arch. Occhiuto nella carica di Presidente della Provincia.

“2. Quanto al secondo motivo, va anzitutto confermato che la decadenza dell’arch. Occhiuto dalla carica di sindaco si è prodotta all’atto del deposito delle dimissioni dei consiglieri comunali ultra dimidium al Protocollo del Comune e cioè il giorno 8 febbraio 2016 alle ore 10,10 e non l’11 febbraio, data del decreto prefettizio. Vale cioè quanto affermato da questo Consiglio in fattispecie del tutto analoga, anche relativamente alle modalità di presentazione delle dimissioni (Sez. III, sentenza n. 1721 del 1 aprile 2015) secondo cui “nel caso di dimissioni contestuali l’effetto tipico è lo scioglimento immediato dell’organo collegiale”. Assodato quindi che l’arch. Occhiuto è decaduto dalla carica di sindaco prima della adozione da parte sua, nelle affermate vesti di Presidente della Provincia, degli atti poi annullati dal TAR, occorre esaminare la tesi da lui affermata, secondo la quale, giusta il combinato disposto della legge 7 aprile 2014, n. 56 (cd. Delrio) e Statuto della Provincia, anche dopo la decadenza dalla carica di sindaco per effetto dello scioglimento anticipato si avrebbe un effetto di “congelamento” della carica di Presidente della Provincia, fino alla eventuale rielezione a sindaco (rielezione in effetto avvenuta) e pertanto gli atti da lui adottati in tale intervallo di tempo sarebbero pienamente legittimi.

La invocata disposizione dello Statuto provinciale (il comma 4 dell’art. 37, rubricato “Consiglieri provinciali”) recita: “La cessazione dalla carica comunale comporta la decadenza da consigliere provinciale. I seggi che rimangono vacanti per qualunque causa, ivi compresa la cessazione dalla carica di sindaco o di consigliere comunale, sono attribuiti ai candidati che, nella medesima lista, hanno ottenuto la maggiore cifra individuale ponderata. Non si considera cessato dalla carica il consigliere eletto o rieletto sindaco o consigliere in un comune della provincia. Non si considera altresì cessato dalla carica il consigliere decaduto a seguito dello scioglimento anticipato del Consiglio comunale di cui fa parte rieletto sindaco o consigliere in un comune della provincia nella prima consultazione utile.”

Il primi tre periodi del comma in questione sono meramente riproduttivi dell’articolo 1, della legge Delrio (rispettivamente del comma 69, terzo periodo, e del comma 78, primo e secondo periodo), mentre l’ultimo periodo rappresenta una integrazione alla predetta disciplina.

La suddetta disciplina sarebbe applicabile anche alla carica del Presidente della Provincia, giusta l’altra disposizione statutaria (il comma 2 dell’art. 32), secondo la quale “Nei confronti del presidente della provincia si applicano altresì, in quanto componente del consiglio provinciale, le disposizioni di cui al successivo art. 37 comma 4”.

Al fine di valutare la congruità della suddetta disciplina occorre richiamare la sistematica della legge Delrio, che disciplina compiutamente - e distintamente - eleggibilità, modalità di elezione e cessazione dalla carica per il Presidente della Provincia e per i consiglieri provinciali, in particolare regolando espressamente solo per i secondi le modalità di attribuzione dei seggi rimasti vacanti per qualunque causa (comma 78, primo periodo) secondo il principio del subentro dei primi candidati non eletti nella medesima lista e specificando che non si considera cessato dalla carica il consigliere eletto o rieletto sindaco in un comune della provincia. Quanto al Presidente, la legge si limita ad affermare lapidariamente (comma 65) che egli “decade dalla carica in caso di cessazione dalla carica di sindaco”.

Alla luce di tale disciplina, per decidere nel caso concreto non occorre spingersi a valutare se l’ultimo periodo del citato comma 4 rappresenti una illegittima integrazione alla legge Delrio, poiché è sufficiente rilevare che l’art. 32, comma 2, dello Statuto della Provincia di Cosenza, nella misura in cui estende al Presidente della Provincia l’applicabilità dell’art. 37, comma 4, e in particolare dell’ultimo periodo, rappresenta una illegittima (e dunque in questa sede da disapplicare) estensione al Presidente della Provincia di una disciplina che, per il suo carattere specifico, la legge ha dettato con esclusivo riferimento ai consiglieri provinciali.

In conclusione, va affermato il principio per cui, nel caso di scioglimento anticipato del consiglio comunale per dimissioni dei consiglieri ultra dimidium, il titolare della carica di sindaco che sia anche titolare della carica di Presidente della Provincia decade anticipatamente e contestualmente da entrambe le cariche all’atto stesso della presentazione delle dimissioni dei consiglieri.”

A quanto affermato sopra, può soggiungersi, con riferimento alla disposizione dell’art. 1, comma 3, TUEL (“La legislazione in materia di ordinamento degli enti locali e di disciplina dell'esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per la loro autonomia normativa”), evocata dall’appellante per sostenere la non illegittimità delle richiamate disposizioni dello statuto provinciale in rapporto alla legge Delrio, che tale disposizione del TUEL non può interpretarsi nel senso di escludere che, da leggi successive, alla luce del loro inequivoco tenore letterale, si traggano principi pur essi costituenti limite all’autonomia normativa degli enti locali.

Va pertanto confermato, con la sentenza di primo grado, il disposto annullamento dell’impugnato decreto n. 4 del 15 luglio 2016.

Attesa la particolarità delle questioni sottoposte, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dispone la compensazione delle spese fra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere Daniele Ravenna, Consigliere, Estensore