Il Tar di Catanzaro con propria sentenza ha affermato «la responsabilità del Comune di Lamezia Terme per i danni cagionati alla Icom srl».

La sentenza ha esposto l`ente lametino al rischio di un maxi risarcimento.

Gli avvocati della società, infatti - Guido Alpa, presidente del Consiglio nazionale forense, e Alfredo Gualtieri, noto amministrativista del Foro di Catanzaro - lo avevano quantificato in ben 53 milioni di euro.

In pratica i cittadini lametini, su cui ricadranno le spese che il comune dovrà sostenere per ripagare i danni alla Icom, saranno costretti a sborsare indirettamente a favore del già facoltoso imprenditore catanzarese, una somma pari a 746,47 euro a testa che per una famiglia di quattro unità corrisponderebbe a 2985,91 euro.

Ma ora il Consiglio di Stato ribalta la sentenza del TAR e “salva” il comune di Lamezia Terme. Ecco la sentenza :

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul   ricorso   numero   di   registro   generale   5097   del   2014,   proposto   da:

Comune di Lamezia Terme, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Anastasio Pugliese, Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti 11;

contro

Icom Srl, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv. Luisa Torchia, Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi 47;

per la riforma della   sentenza   del   T.A.R.   CALABRIA CATANZARO   :SEZIONE   I   n. 01177/2013, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento danni per illegittimo diniego del permesso di costruire per la realizzazione di un retail entertainment center regionale denominato "Borgo antico".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Icom Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 settembre 2015 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Aristide Police, Luisa Torchia e Alfredo Gualtieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado ha reso una sentenza parziale, avendo accolto il ricorso proposto da parte appellata con la seguente formulazione riportata nel dispositivo: “non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara la responsabilità del Comune di Lamezia Terme per i danni prodotti alla Icom S.r.l. in conseguenza dei fatti di cui in motivazione e dispone, ai fini della quantificazione degli stessi,gli incombenti istruttori di cui alla motivazione stessa”.

Dalla motivazione della sentenza si ricava che la sussistenza della responsabilità del Comune è connessa alla lesione dell’interesse legittimo pretensivo, avendo l’Ente adottato un illegittimo diniego di permesso di costruire, segnatamente con nota del 20 ottobre 2005, annullata, invero, con sentenza dello stesso primo giudice n.122 del 6 febbraio 2006, successivamente confermata da questo Consesso con sentenza n.2436 del 2009.

A causa di ciò, si sostiene, parte appellante non ha potuto realizzare l’intervento in variante denominato “Borgo antico”, consistente in un insediamento produttivo di vaste dimensioni.

Ha quindi ritenuto il giudice di primo grado che l’Amministrazione aveva agito con colpa, determinando un danno ingiusto alla parte appellata, senza inoltre che nel suo comportamento potessero emergere le condizioni per riconoscere l’errore scusabile.

A monte di tale conclusione la sentenza in esame ha escluso che nei riguardi di parte appellata potessero essere individuati, a mente del comma 3° dell’art.30, gli estremi del comportamento colposo, con la precisazione che, quand’anche così dovesse ritenersi, gli effetti si determinerebbero non sull’an debeatur, ma soltanto sul quantum del risarcimento dovuto.

Della riferita decisione parziale, il Comune appellante chiede la riforma con articolato   gravame,   essenzialmente   imperniato,   anche   con   il   supporto   di un’analitica esposizione dei fatti di causa, sulla dimostrazione del comportamento colposo tenuto da parte appellata nella vicenda in vertenza.

Resiste   al   gravame   la   stessa   parte   appellata,   chiedendone   il   rigetto   con argomentazioni del tutto in linea con quelle esposte nella sentenza appellata.

Entrambe le parti hanno presentato memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive ragioni.

All’udienza di discussione la causa è passata in decisione, essendo stata respinta la richiesta di rinvio presentata da parte appellata con la memoria datata 5 novembre, motivata con l’opportunità di attendere il deposito della consulenza tecnica disposta dalprimo giudice per la quantificazione del danno da porre a carico del Comune di Lamezia Terme.

L’appello è fondato.

Il primo giudice, dopo aver qualificato l’interesse leso dal Comune come interesse legittimo pretensivo, ha escluso che parte appellata avesse posto in essere un comportamento colposo inquadrabile nell’art. 30 punto 3 seconda parte c.p.a., integrante   ipotesi   di   esclusione   del   risarcimento   del   danno   a   carico dell’Amministrazione i cui atti siano stati annullati.

A tal riguardo giova ribadire che l’interesse pretensivo è quell’interesse che viene soddisfatto dal provvedimento favorevole che l’amministrazione adotta su istanza dell’interessato.

Per effetto di tale provvedimento la parte ottiene la possibilità di conseguire il bene della   vita   correlato all’interesse riconosciuto legittimo dal provvedimento favorevole.

Nella fattispecie, è pacificamente prescritta l’azione risarcitoria conseguente al primo provvedimento di diniego illegittimo (annullato con sentenza del T.a.r. della Calabria n. 2671/2003), mentre il secondo provvedimento negativo, di cui alla deliberazione n. 240 del 2004, è antecedente all’indispensabile variante ex art.14 della legge regionale n. 19/2002.

A quest’ultimo riguardo è necessario, in vero, distinguere nella vicenda in causa tra l’interesse pretensivo alla variante, espressione di ampia discrezionalità , che è stato soddisfatto dalla sua formale approvazione, e l’interesse pretensivo al successivo rilascio del permesso di costruire di cui si dirà.

Quest’ultima posizione soggettiva è stata lesa e la si deve assumere a condizione per l’esercizio dell’ azione risarcitoria, condizione individuabile nel diniego del permesso di costruire di cui alla nota del 20 ottobre 2005, adottato nonostante che la variante urbanistica fosse stata indiscutibilmente approvata con la procedura semplificata ex art.14 della legge regionale n.19/2002.

Tale ultimo diniego è stato rimosso dal T.a.r della Calabria con la sentenza semplificata n.122 del 6 febbraio 2006, il cui effetto sostanziale è stato quello di imporre al Comune di Lamezia Terme il rilascio del permesso di costruire alla società appellata, la cui adozione, considerata l’intervenuta variante urbanistica, doveva avvenire in forza della natura, non discrezionale ma vincolata dell’atto..

Tenendo presente quanto sopra, addentrandosi ora nell’esame delle condizioni per l’azione risarcitoria collegata alla lesione dell’interesse pretensivo in vertenza, non si può sfuggire al rilievo per cui un danno risarcibile è ipotizzabile solo allorché ilrilascio del permesso di costruire viene frustrato da fatti sopravvenuti imputabili all’Amministrazione comunale, la cui incidenza sia tale da rendere definitivamente inutilizzabile (es; costruzione sulla stessa area fatta eseguire dal Comune) o giuridicamente impossibile (es; nuova variante di zonizzazione) tale suo successivo rilascio.

L’assunto appare coerente con l’art. 30 punto 3, dove, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure (pag 20 della sentenza), viene escluso il risarcimento dei danni “che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Occorre, allora, considerare, a tal proposito, che, successivamente all’accennata sentenza n.122 del 6 febbraio 2006,non è intervenuto alcun fatto sopravvenuto imputabile all’Amministrazione che, determinando l’inutilizzabilità o l’impossibilità di rilasciare il permesso di costruire, potesse giustificare l’inerzia della società appellata per ottenere una tutela in forma specifica.

Quest’ultima società, invero, a fronte della ricordata natura di atto vincolato, ben avrebbe potuto esperire gli “strumenti di tutela previsti” dall’ordinamento per ottenere il permesso di costruire, rivolgendosi a tal fine all’Amministrazione, sia con un atto di diffida, sia, soprattutto, se del caso, giudizialmente, cioè con la proposizione di un ricorso per l’ottemperanza, che la legge n. 205 del 2000 (art.10) già aveva previsto per l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal Consiglio di Stato.

Viceversa la Società appellata non ha promosso nessuna di tali iniziative per evitare il danno lamentato in questa sede, ponendosi di conseguenza nella condizione prevista   dalla   richiamata   disposizione   del   codice   di   rito,   con   conseguente esclusione del riconoscimento del preteso risarcimento.

Tanto vale almeno fino al 2009, quando tra l’Amministrazione appellante e la società appellata sono intervenute trattative, documentate in atti, basate sulla possibilità che quest’ultima realizzassel’insediamento produttivo di che trattasi in altra sede, secondo una richiesta da essa stessa avanzata, circostanza dedotta da parte appellante e non contestata, tale per cui sarebbe stato consentito al Comune di realizzare un impianto sportivo lì dove lavariante aveva previsto la realizzazione dell’insediamento produttivo “Borgo antico”.

Correttamente il primo giudice ha evidenziato che nessuna rinuncia all’intervento era ipotizzabile da parte della società appellata per le trattative concordemente intraprese; e tuttavia occorre ricordare che ancor oggi non si discute dell’obbligo dell’Amministrazione di rilasciare il permesso di costruire, bensì della colpa di quest’ultima per non aver consentito la realizzazione dell’intervento oggetto di tale titolo edilizio, con una condotta che la esporrebbe, in ipotesi, ad un’azione risarcitoria meritevole d’accoglimento.

In quest’ambito l’esame degli atti porta ad escludere la “rimproverabilità” della condotta tenuta dall’Amministrazione, dovendosi considerare che le trattative non sono giunte a conclusione per esclusiva colpa della società appellata, la quale, rispetto ad un accordo di massima già raggiunto, ha poi preteso d’introdurre modifiche di carattere sostanziale, come emerge dalla lettera dalla stessa inviata al sindaco in data 15 febbraio 2008 (v. pag. 32 del controappello), dove si pretendeva d’imporre maggiori oneri, in termini di cessioni di aree, non sostenibili dall’Amministrazione comunale.

Rimproverabile è, come emerge da quanto sopra osservato, la condotta di parte appellata, la quale, ove si fosse diligentemente attivata, avrebbe evitato il danno a quel bene della vita oggetto dell’interesse pretensivo, danno di cui si lamenta il verificarsi.

Insomma, il pregiudizio di cui parte appellata si duole era evitabile, posto che la complessiva condotta dovuta, secondo una valutazione di buona fede, ed in concreto omessa dalla medesima parte avrebbe prevenuto l’evolversi degli eventi erroneamente addebitati all’amministrazione.

Se il danno era evitabile, esso, come tale, va escluso, nella specie, dall’area della risarcibilità ai sensi del punto 3° seconda parte dell’articolo 30 c.p.a.; norma che, come noto, replica nella sostanza la previsione dell’art. 1227, 2° comma, del c.c. (cfr. anche Ad.Plen. n.3/2010).

Non sussistendo, per le ragioni esposte, l’an debeaturnon occorre procedere alla determinazione   delquantumdel   preteso   danno   risarcibile   richiesto,   con   i conseguenti effetti sul giudizio di primo grado tuttora pendente ai fini di tale determinazione.

L’appello in conclusione va accolto, con annullamento della sentenza impugnata, anche per gli effetti sull’ordine di ulteriore istruttoria in essa contenuto, e reiezione del ricorso di prime cure

La particolarità della fattispecie esaminata fa ritenere che le spese del giudizio possano essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza impugnata, con gli effetti   precisati   in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2015 con

l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere